Meerdere inschrijvers van één concern bij een aanbesteding.

Er is in de literatuur en jurisprudentie regelmatig betoogd dat het laten deelnemen van meerdere ondernemingen binnen eenzelfde concernverband aan één en dezelfde aanbesteding in strijd zou kunnen zijn met een eerlijke mededinging. Uiteindelijk zullen de omstandigheden van het geval bepalend zijn voor of dit al dan niet het geval is.

In 2009 heeft een gerechtelijke procedure bij het Europese Hof van Justitie plaatsgevonden (Hof van Justitie EG 19 mei 2009, C-538/07  Assitur)  waarin de vraag centraal stond of Italië wettelijk mocht bepalen dat ondernemingen binnen één concernverband niet gelijktijdig mochten deelnemen aan aanbestedingsprocedures.

Artikel 29 van de Richtlijn (en artikel 45 van het BAO) somt limitatief de uitsluitingsgronden van een inschrijver op. Het Hof bepaalde in het Assistur-arrest dat artikel 29 van de Richtlijn er niet aan in de weg kan staan dat lidstaten van de Europese Unie aanvullende voorschriften wettelijk vaststellen en hanteren. Deze voorschriften dienen dan te beogen te waarborgen dat het beginsel van gelijke behandeling en het beginsel van transparantie in acht worden genomen. Het door de lidstaat Italië in de casus van het Assistur-arrest opgenomen absolute verbod werd in strijd geacht met het gemeenschapsrecht. Het verbod inhoudende dat aparte deelname aan aanbestedingen door ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsrelatie bestaat niet is toegestaan, ging te ver aldus het Hof. Dit wettelijk verbod gaat namelijk verder dan wat op grond van de Richtlijn nodig zou zijn om het doel van het toepassen van het beginsel van gelijke behandeling en het waarborgen van het beginsel van transparantie, te bereiken. De betreffende ondernemingen binnen concernverband dienen immers steeds in de gelegenheid te worden gesteld aan te tonen dat er in hun geval geen sprake is van een gevaar van bedreiging van transparantie of van vervalsing van de mededinging. Een categorische uitsluiting van ondernemingen binnen hetzelfde concernverband mag met andere woorden dus niet.

Een aanbestedende dienst moet volgens het Hof van Justitie eerst vaststellen dat de betreffende ondernemingen bij het inschrijven op de aanbesteding de onafhankelijkheid en de vertrouwelijkheid hebben geschonden, alvorens de aanbestedende dienst tot uitsluiting over mag gaan. Een moeilijk te bewijzen zaak voor de aanbestedende dienst.

Naar Nederlandse wetgeving is er geen uitbreiding van artikel 29 van de Richtlijn toegepast. Er is met andere woorden geen regelgeving opgenomen voor inschrijvers binnen concernverband en op welke wijze aanbestedende diensten hiermee moeten omgaan.

Naar de stand van de Nederlandse jurisprudentie is het toelaten tot de inschrijving van meerdere ondernemingen binnen hetzelfde concernverband, niet bij voorbaat onrechtmatig. Aanbestedende diensten kunnen dit evenwel in hun bestek verbieden. De formulering is dan van groot belang en dient zeer zorgvuldig te gebeuren. De meest gehanteerde en geadviseerde oplossing voor dit ‘probleem’ is dat een aanbestedende dienst in het bestek opneemt dat er slechts meerdere ondernemingen binnen hetzelfde concernverband mogen inschrijven op de betreffende aanbesteding indien deze betrokken ondernemingen kunnen aantonen dat de verbondenheid in concernverband hun inschrijvingsbedrag niet heeft beïnvloed.

Heeft u aanvullende vragen over dit onderwerp of wenst u advies, neem dan contact op met mr. Dorena Gulpers