Geschiktheidseisen: zorgvuldig formuleren vs. correct interpreteren

Geschiktheidseisen en selectiecriteria die een aanbestedende dienst hanteert, moeten voldoen aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Het transparantiebeginsel brengt met zich dat de geschiktheidseisen alsmede de op basis daarvan gevraagde referenties, in het bestek en/of de aankondiging zodanig moeten zijn geformuleerd, dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers in staat zijn om deze criteria op dezelfde wijze te interpreteren. Het non-discriminatiebeginsel, brengt met zich dat geschiktheidseisen en selectiecriteria niet disproportioneel mogen zijn. Dit betekent dat de geschiktheidseis in redelijke verhouding tot de aard en de omvang van de opdracht dient te staan. Dit geldt niet alleen voor de hoogte van bedragen bij bijvoorbeeld een gevraagde omzeteis, maar ook en zeker voor de aard van de over te leggen referentiewerken.

Indien een aanbestedende dienst in het bestek en/of de aankondiging een proportionele geschiktheidseis heeft geformuleerd dan dient zij deze ook daadwerkelijk toe te passen. De betekenis die naar objectieve maatstaven uit de gekozen formulering volgt is van belang bij de beoordeling of de inschrijver aan de geschiktheidseisen heeft voldaan zo volgt uit de jurisprudentie hieromtrent.

Inschrijvers op een aanbestedingsprocedure dienen er van uit te kunnen gaan dat een aanbestedende dienst een door haar geformuleerde eis daadwerkelijk en rechtlijnig hanteert zodat de inschrijvers bij het verstrekken van de informatie op de door de aanbestedende dienst geformuleerde eis kunnen anticiperen.

Een inschrijver die met een aanbestedende dienst wordt geconfronteerd die een disproportionele selectie-eis formuleert danwel deze niet rechtlijnig toe-past, kan hiertegen bezwaar maken en een gerechtelijke procedure starten.

De Rechtbank in Maastricht heeft in een Kort Geding over deze problematiek bepaald dat de aard van de aan te besteden opdracht in ogenschouw moet worden genomen bij de beoordeling van de verlangde referentiewerken. De inschrijver in dit geding werd bijgestaan door mr. Dorena Gulpers van Gulpers Leclercq Advocaten. Voor de volledige uitspraak zie www.rechtspraak.nl LJN:BG3925.

De kernvraag in die procedure was of de door de inschrijver met de laagste prijs opgegeven referentiewerken voldoen aan de terzake in het bestek ge-stelde eisen. De gemeente koos er voor de referentie-eis zodanig te formule-ren dat de over te leggen referentiewerken dienden te voldoen aan “renovatie en/of uitbreiding van een utiliteitsgebouw”. De laagste inschrijver overlegde vervolgens referentiewerken die betrekking hadden op utiliteits-bouwwerken. Door eiseres is betoogd dat utiliteitsbouwwerken een ruimer aantal werken omvat dan de door de gemeente in deze procedure uitdrukkelijk gevraagde referentiewerken betreffende een “utiliteitsgebouw”. De door de laagste inschrijver overgelegde referentiewerken voldeden met andere woorden niet aan de gevraagde referentie-eis, aldus eiseres. Volgens eiseres was hiermee niet voldaan aan het in het bestek gevraagde zodat de inschrijving van de de inschrijver met de laagste prijs ongeldig diende te worden verklaard op grond van artikel 2.25.1 ARW 2005 en waardoor deze inschrijver van verdere mededinging diende te worden uitgesloten.

De Voorzieningenrechter volgde eiseres in haar stellingen. De Voorzieningenrechter overwoog dat gezien de aard van de opdracht, welke renovatie en uitbreiding van een schoolgebouw betreft, de door de laagste inschrijver overgelegde referentiewerken niet konden worden meegewogen. De door de laagste inschrijver overgelegde referentiewerken omvatte immers utiliteitsbouwwerken en geen utiliteitsgebouwen. De inschrijving van de laagste inschrijver is derhalve ongeldig en dient buiten beschouwing te worden gelaten, althans moet worden geacht niet te zijn gedaan en maakt verder geen deel uit van de aanbestedingsprocedure. De Voorzieningen-rechter verbood de gemeente om haar voorgenomen gunning uit te voeren op straffe van een dwangsom.

De Rechtbank in Den Haag wees medio 2010 een vonnis in een Kort Geding dat ook handelde over de vraag of de door een inschrijver ingediende referenties voldeden aan de aard en omvang van een opdracht. De inschrijver in dit geding werd tevens bijgestaan door mr. Dorena Gulpers van Gulpers Leclercq advocaten.

De Voorzieningenrechter overwoog hier dat weliswaar meerdere keren in de aanbestedingsstukken werd aangegeven dat de opdracht zag op de levering van warme- en koude drankenautomaten; toch had duidelijk moeten zijn dat de levering van koude drankenautomaten een ondergeschikt deel van de opdracht betrof. Het beroep van de inschrijver op het transparantiebeginsel omdat de aanbestedende dienst de geschiktheidseis, althans de gevraagde referenties, duidelijker had moeten formuleren indien zij uitsluitend referenties van warme drankenautomaten wilde, wordt afgewezen.

Deze Voorzieningenrechter was van mening dat de inschrijver dit maar uit de aanbestedingsdocumenten ‘had moeten begrijpen’. De Voorzieningenrechter oordeelde dat van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver verwacht had mogen worden dat zij op basis van de aanbestedingsdocumenten had kunnen en moeten begrijpen dat het in essentie om de levering van warme drankenautomaten ging.

Enerzijds dienen aanbestedende diensten derhalve bij de formulering van de gewenste geschikheidseisen op te letten dat zij rekening houden met de aard en de omvang van de opdracht en dat zij een niet multi-interpretabele formulering kiezen. Anderzijds dienen inschrijvers ook bij het indienen van de ge-vraagde referenties oplettend te zijn, zeker indien er door de aanbestedende dienst niet meer wordt gevraagd dan dat deze vergelijkbaar dienen te zijn met de aard en de omvang van de opdracht.

Heeft u vragen over dit onderwerp of wenst u nadere informatie, neem dan contact op met mr. Dorena Gulpers.